La data de 26 iunie 2024, Consiliul Concurenței (în continuare „CC”) a anunțat că a efectuat o inspecție inopinată în contextul unei investigații privind presupusa exploatare a poziției superioare de negociere de către o companie activă în furnizarea de oxigen medicinal lichid. Investigația privește exploatarea poziției superioare de negociere în detrimentul unui spital public și a fost declanșată din oficiu, ca urmare a informațiilor obținute din surse publice. Cazul este notabil întrucât marchează prima investigație a CC privind o presupusă exploatare a poziției superioare de negociere, un comportament anticoncurențial nou reglementat România.

Nici o lună mai târziu, la 22 iulie 2024, CC a anunțat inițierea unei alte investigații similare și a efectuat o inspecție inopinată la o companie din sectorul farmaceutic pentru presupuse practici comerciale neloiale / concurență neloială, un domeniu care nu s-a aflat în aria de interes a CC o bună perioadă de timp.

Ce înseamnă „poziția superioară de negociere”?

În legislația românească, conceptul de „poziție superioară de negociere” (distinct de cel de „poziție dominantă”) a fost introdus prin OUG nr. 84/2022 privind combaterea acțiunilor speculative și pentru modificarea și completarea unor acte normative, având drept scop modificarea Legii nr. 11/1991 privind combaterea concurenței neloiale (denumită în continuare „Legea concurenței neloiale”).

Conceptul de „poziție superioară de negociere” este definit în contextul dezechilibrelor semnificative cauzate de factori precum structura unică a lanțului de producție sau de distribuție, vulnerabilitatea față de factori externi, perisabilitate sau sezonalitate. Se consideră că astfel de factori îi permit unei întreprinderi care nu ocupă o poziție dominantă să îi influențeze pe partenerii care operează pe o piață diferită, în cazul în care se îndeplinesc următoarele criterii cumulative:

·         existența unor forțe disproporționate datorate dimensiunii substanțiale sau a poziției de piață a societății care nu ocupă poziția dominantă;

·         importanța relației de afaceri pentru partener, precum o relație de afaceri ce reprezintă o parte însemnată din vânzările sau achizițiile sale, include produse sau servicii de importanță critică pentru partener sau investiții semnificative ale acestuia; și

·         dificultatea partenerului de a găsi o soluție alternativă sau lipsa altor opțiuni.

În conformitate cu Legea concurenței neloiale, o întreprindere poate fi sancționată numai dacă (i) ocupă o poziție superioară de negociere, (ii) abuzează de această poziție și (iii) cazul este considerat de „interes public” de către CC. În cazul în care se stabilește o încălcare, amenzile pot varia între 50.000 lei și 500.000 lei .

Un obiectiv din ce în ce mai important

La nivelul Uniunii Europene, în legislația generală privind concurența nu există nicio interdicție referitoare la abuzul de dependență economică sau de poziție superioară de negociere. Cu toate acestea, necesitatea de a oferi un mecanism de protecție împotriva potențialului abuz al entităților aflate într-o poziție superioară de negociere a condus la apariția unor acte legislative sectoriale, cum ar fi Directiva UTP, pentru sectoarele alimentar și agricol și DMA, în ceea ce privește piețele digitale.

La nivel național, mai multe state membre ale UE, cum ar fi Franța, Germania, Belgia și Italia, încep, de asemenea, să își intensifice acțiunile privitoare la cazurile de poziție superioară de negociere și potențialele abuzuri care ar putea rezulta în acest context.

Belgia

La sfârșitul anului 2023, autoritatea belgiană pentru concurență a inițiat din oficiu o investigație cu privire la un posibil abuz de dependență economică în sectorul agricol, în temeiul competențelor dobândite în 2019. Rezultatul investigației este încă în așteptare, dar aceasta marchează prima anchetă a autorității belgiene în legătură cu exploatarea poziției superioare de negociere.

Italia

În 2023, autoritatea italiană în domeniul concurenței i-a impus măsuri interimare societății Meta în timpul unei investigații privind un presupus abuz de dependență economică față de Asociația Italiană a Autorilor și Editorilor („SIAE”). Instanța a confirmat intervenția autorității italiene de concurență prin care Meta a fost obligată să reia imediat negocierile cu SIAE, subliniind că un impas al negocierilor ar fi cauzat prejudicii semnificative nu numai SIAE, ci și artiștilor pe care îi reprezintă. Impasul ar fi putut conduce la pierderi pecuniare, la riscul de a pierde autori în favoarea altor manageri și ar fi împiedicat artiștii să își împărtășească conținutul pe rețelele sociale ale Meta.

Franța

Un astfel de abuz este abordat în Codul Comercial francez, care interzice exploatarea dependenței economice a unui client sau furnizor de către o întreprindere sau un grup de întreprinderi, dacă aceasta este de natură să afecteze funcționarea sau structura concurenței. Acest abuz poate include practici precum refuzul de a vinde, vânzările de tip „tie-in” sau anumite practici discriminatorii. Pentru a stabili o încălcare, trebuie să se demonstreze că nu există nicio soluție echivalentă disponibilă (de exemplu, niciun furnizor alternativ). Autoritatea franceză pentru concurență poate iniția un caz din oficiu sau pe baza unei plângeri din partea victimei abuzului. De exemplu, Apple a fost amendată recent cu 1,1 miliarde euro  pentru exploatarea dependenței economice a partenerilor săi comerciali.

Practicile neloiale – tot mai mult în atenția autorităților

La sfârșitul lunii iulie, CC a efectuat o inspecție inopinată la o societate activă în domeniul suplimentelor alimentare, ca parte a unei investigații menite să evalueze posibile atingeri aduse mediului concurențial normal, aspecte ce intră, de asemenea, sub incidența Legii concurenței neloiale. CC a declarat că evaluează practicile prin care se condiționează tranzacțiile comerciale dintre parteneri.

Ca atare, investigația privind presupusa exploatare a poziției superioare de negociere nu este un eveniment singular, ci mai degrabă semnalează o nouă arie de interes la nivelul CC.

La ce să fie atente companiile?

La nivel local, investigațiile recent lansate confirmă previziunile noastre pentru 2024 în ceea ce privește activitatea sporită a CC asupra practicilor neloiale în general și, în special, în sensul utilizării noilor instrumente de investigare ale autorității. În plus, acestea confirmă poziționarea CC drept o autoritate de concurență modernă, care acordă atenția cuvenită evoluțiilor europene și teoriilor economice.

Pentru companii, aceste investigații subliniază necesitatea de a-și adapta politicile interne deja existente în vederea asigurării conformității cu noile norme privind poziția superioară de negociere, de a acorda atenție sporită practicilor comerciale neloiale și de a-și actualiza programele de instruire pentru a se asigura diseminarea de reguli privind evitarea unor astfel de practici potențial problematice în relația cu partenerii comerciali.

În perspectivă, aceste investigații sunt importante deoarece evidențiază dorința CC de a-și exercita întreaga plajă de competențe, ceea ce ar putea semnala o aplicare mai riguroasă a legislației, precum și investigații noi și explorarea unor teorii noi de încălcare a regulilor de concurență în viitor.

Articol scris de: Georgiana Bădescu (partner) și Sabina Aionesei (attorney at law), avocați specializați în dreptul UE și dreptul concurenței în cadrul Schoenherr și Asociații SCA