PNRR-ul bate la ușă și este util să știm ce instrumente avem pentru a îi deschide. Astăzi discutăm despre problemele ce se nasc în ceea ce privește transparența în licitațiile publice și confidențialitatea de care se bucură ofertanții.

În legislația română, în ceea ce privește achiziții publice, sunt stabilite două drepturi care aparent se bat cap în cap:

        -          Principiul transparenței prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. d) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice (în continuare “Legea nr. 98/2016”) și dreptul care izvorăște din acesta care în sens larg poate fi prezentat în sens larg ca dreptul de a avea acces la informațiile referitoare la aplicarea procedurii de atribuire;
 -          Dreptul ofertantului la confidențialitate raportat la secretul său de afaceri (în sens larg) prevăzut de art. 57 din Legea nr. 98/2016. Reamintim că intră sub incidența confidențialității (i) datele cu caracter personal, (ii) secretele tehnice sau comerciale și (iii) drepturile de proprietate intelectuală. Reamintim de asemenea că Legea nr. 98/2016 solicită probarea caracterului confidențial al acestora.

Într-adevăr, acest conflict pune autoritatea într-o situație dificilă în cazul unei contestații: pe de o parte, autoritatea trebuie să justifice de ce oferta câștigătoare este mai bună decât celelalte (pe baza unei comparații concrete), iar pe de altă parte, această justificare nu poate dezvălui informații care au fost indicate, motivate și probate de către ofertant ca fiind confidențiale.

I.              Cauza - 927/19 – ce s-a întâmplat

Intră în scenă Cauza C-927/19 (link). În această cauză, prin mecanismul întrebării preliminare a fost solicitat CJUE să se pronunțe asupra următoarei situații: în cadrul unei licitații realizate în Lituania, societatea Ecoservice (ce a ocupat locul al doilea în cadrul licitației) a solicitat acces la oferta câștigătoare pentru a putea verifica dacă câștigătorul într-adevăr îndeplinea anumite criterii ce erau solicitate în cadrul respectivei proceduri de achiziție.

Autoritatea contractantă a refuzat accesul la aceste informații, rezumându-se la a transmite un răspuns lacunar în care a susținut fără o motivare reală, pe scurt, că ofertantul îndeplinește acele criterii solicitate. După un ping-pong intensiv în care s-a stabilit accesul la informațiile confidențiale, după care s-a revenit asupra acestei decizii, după care s-a oferit accesul doar pentru instanță și așa mai departe, problema a ajuns la instanța supremă din Lituania, instanța care și-a pus, printre altele, următoarele probleme:

(i)            Problema conținutului precis al obligațiilor autorităților contractante de a proteja confidențialitatea informațiilor care îi sunt transmise de ofertanți și

(ii)           Problema raporturilor dintre aceste obligații și obligația de a garanta o protecție jurisdicțională efectivă operatorilor economici care au introdus o “acțiune în deconfidențializarea informațiilor”.

Instanța de trimitere a mai reținut că deși CJUE a subliniat prin Cauza C‑450/06 că procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice se întemeiază pe o relație de încredere între operatorii economici și autoritățile contractante, articolul 9 alineatul (2) al treilea paragraf din Directiva 2016/943, care este ulterior acestei hotărâri, ar prevedea că părțile la un proces nu pot dispune de informații diferite fără nesocotirea dreptului la protecție jurisdicțională efectivă și dreptului la un proces echitabil. Reține de asemenea că din moment ce această dispoziție impune instanței să garanteze dreptul operatorilor economici de a lua cunoștință de secretele comerciale ale unei părți în litigiu, ar putea fi de asemenea necesar să li se recunoască exercitarea acestui drept înaintea oricărei proceduri contencioase, în special pentru ca aceștia să poată decide dacă introduc sau nu o acțiune în deplină cunoștință de cauză.

Cu toate acestea, instanța de trimitere amintește și că ar exista totuși un risc ca anumiți operatori economici să abuzeze de acest drept prin sesizarea autorității contractante nu pentru a asigura apărarea drepturilor lor, ci numai pentru a obține informații cu privire la concurenții lor.

În lumina acestor detalii, instanța lituaniană a adresat mai multe întrebări Curții, însă aspectele ce ne-au captat atenția au fost următoarele (rezumate): (i) este permisă introducerea unei acțiuni având ca obiect doar dezvăluirea informațiilor confidențiale? și (ii) cum se poate reconcilia protecția informațiilor confidențiale ale ofertantului câștigător cu dreptul la apărare al ofertantului care nu a câștigat?

II.            Ce a reținut Curtea

Curtea afirmă că Directiva 89/665/CEE privind coordonarea actelor cu putere de lege și a actelor administrative privind aplicarea procedurilor care vizează căile de atac față de atribuirea contractelor de achiziții publice de produse și a contractelor publice de lucrări nu se opune (așadar, permite) ca un astfel de ofertant necâștigător să poată introduce acțiuni în justiție numai cu privire la baza refuzului autorității contractante de a dezvălui informațiile identificate ca fiind confidențiale (adică fără a se contesta neapărat și decizia de atribuire, ci numai cea de refuz la transmiterea informațiilor). Așadar, nu este obligatoriu ca ofertantul să-și îndrepte contestația și împotriva deciziei de atribuire însăși pentru a putea ataca refuzul autorității de transmitere a informațiilor confidențiale.

În cazul în care se admite o astfel de acțiune, autoritatea contractantă trebuie totuși să informeze candidatul sau ofertantul în cauză că informațiile sale confidențiale vor fi dezvăluite, astfel încât acesta din urmă să poată decide să ia măsuri împotriva acestei dezvăluiri.

Curtea adaugă că statele membre pot totuși cere mai întâi epuizarea căilor de atac administrative existente.

Curtea reține de asemenea foarte important că orice decizie a autorității trebuie să fie motivată, adică trebuie să conțină informațiile care să permită unui participant neselectat în procedura de achiziție publică să o conteste în mod eficient. Totuși, această obligație de motivare nu impune autorității contractante să divulge toate informațiile referitoare la o cerere sau o ofertă. Prin urmare, este la latitudinea acesteia să decidă dacă este justificată menținerea – totală sau parțială – a confidențialității informațiilor furnizate de candidați sau ofertanți.

Adăugăm că, din perspectiva noastră, această decizie a autorității de a menține sau nu confidențialitatea ar trebui raportată și la motivarea + probarea pe care respectivii candidați au realizat-o, conform legislației române. Este evident că o motivare și probare puternică (e.g. prezentarea de documente de la OSIM care probează existența unui drept de proprietate intelectuală) ar trebui să atragă nepublicarea respectivelor informații. În caz contrar, societatea prejudiciată va avea o acțiune împotriva autorității.

III.           O scurtă concluzie

Rezumând, putem reține următoarele: (i) confidențialitatea nu este absolută, (ii) ofertantul poate cere autorității contractante să dezvăluie informații referitoare la oferta câștigătoare printr-o acțiune a cărei obiect este doar acesta și (iii) în caz de refuz, ofertantul are cale de atac, indiferent dacă atacă și procedura de atribuire sau nu.

Rămâne de stabilit de către jurisprudență cât de utilă va fi o asemenea “acțiune în deconfidențializarea informațiilor” a cărei existența a fost confirmată de CJUE. Dacă scopul este acela de a putea stabili de către ofertantul pierzător dacă este întemeiată o contestare a licitației se ridică problema termenului. Este posibil ca până la finalizarea definitivă a litigiului prin care se solicită informațiile confidențiale să se piardă termenul de exercitare a contestației împotriva licitației (cu puțin ghinion având în vedere termenele lungi ce se stabilesc în ultima perioadă, poate chiar să se fi și executat contractul). Astfel, este posibil a avea mai mult sens să se dezbată aceste aspecte în cadrul acțiunii ce va avea ca obiect contestarea atribuirii licitației.